ماهیت ازدواج از نگاه حقوقی

نکاح عقدی است که به موجب آن زن و مردی، به منظور تشکیل خانواده و شرکت در زندگی، با هم متحد می شوند. نکاح از عقودی است که جنبه مالی و غیر مالی هر دو را داراست. زیرا، از طرفی، در اثر عقد نکاح شوهر موظف می شود که نفقه زن و سایر اعضای خانواده را بپردازد و مالی را به عنوان مهریه به زن بدهد؛ از سوی دیگر، زن و مرد مکلف می شوند که برای تشیید مبانی خانواده و تربیت فرزندان با هم همکاری کنند:[۱]

نکاح، چون عقد است، باید شرایط اساسی سایر عقود را با اندک تفاوت دارا باشد، یعنی زن و شوهر باید قاصد، بالغ و عاقل باشند (ماده ۱۰۹ ق.م.) و جهت عقد نیز مشروع باشد. ولی، آنچه عقد نکاح را از بیشتر قراردادها ممتاز می کند، این است که در این پیمان دو طرف نمی توانند آزادانه آثار آن را معین کنند. نتایج عقد نکاح به طور امری از طرف قانونگذار معین می شود و مجموع مقررات آن «موقعیت قانونی» خاصی را به وجود می آورد که زن و مرد فقط می توانند به تراضی خود را در آن موقعیت قرار دهند و حق ندارند نظمی را که قانونگذار برای اداره درست خانواده لازم دیده است بر هم زنند.
با زیاد شدن قواعد امری در قراردادها این امتیاز اهمیت گذشته خود را از دست داده است. امروز در روابط مالک و مستاجر و مالک و زارع و کارگر و کارفرما و بیمه گر و بیمه گذار قانون حقوق و تکالیف طرفین را معین می کند و حاکمیت اراده، جز در مورد الحاق به این موقعیت های قانونی، نقش ندارد.

نکاح از عقود رضایی است: همین که زن و مردی قصد تشکیل خانواده و زندگی مشترک را داشتند و اراده خود را به طور صریح بیان کردند، از توافق آنها نکاح به وجود می آید. منتها، اثبات عقد، اگر با تشریفاتی همراه باشد، دشوار است و به همین دلیل، اشخاص دوراندیش برای حفظ حقوق خود سعی می کنند تا نکاح را نزد مأمور رسمی واقع سازند. به اضافه، قانونگذار نیز زن و شوهر را مکلف به ثبت نکاح کرده است و کسانی را که بدون رعایت تشریفات قانون، پیمان زناشویی می بندند مجرم می شناسد.
ماده ۴۹ قانون حمایت خانواده مقرر می دارد: « چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری با در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می شود. این مجازات در مورد مردی که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف کند نیز مقرر است.» ولی، ضمانت اجرای تخلف اجرای از ثبت نکاح تنها کیفری است و انجام ندادن این تشریفات به درستی عقد خلل نمی رساند.
پاره ای از نویسندگان، با اینکه تخلف از ثبت نکاح را موجب بطلان آن ندانسته اند، نکاح را به تقلید از نویسندگان فرانسوی در زمره عقود تشریفاتی آورده اند (دکتر سید علی شایگان، حقوق مدنی، ۵۹۲ و ۷۴۵ به بعد) ولی این دو فتوا با هم تعارض دارد. در عقود تشریفاتی، گذشته از تراضی طرفین، برای ایجاد عقد تشریفات دیگری هم ضرورت دارد و تخلف از آنها موجب بطلان عقد است، پس چگونه ممکن است ثبت نکاح از شرایط درستی عقد نباشد و با این وصف نیز عقد نکاح در زمره عقود تشریفاتی به حساب آید؟